헌법학자의 조언, "사법의 정치화로 법관통치시대가 왔다"

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(펌글)

《동문 수학한 동창, 헌법학자가 내놓은 의견서》 입니다.

이제 대통령이 정치적 결단을 해야 할 때다!!!

1. 시인으로서의 예지력에 따른 것인지는 모르겠지만, 두승은 작년 9월부터 누차에 걸쳐 윤석열 검찰총장의 해임•경질을 일관되게 주장해 왔다. 적어도 200만이 넘는 국민이 서초동 검찰청사 앞의 십자로를 메워 촛불시위를 할 때, 국민의 대표자인 대통령은 "문제된" 검찰총장에게 "정치적 책임"을 물어 해임했어야 했다. 헌법학자로서 두승의 헌법적 조언을 따르지 않아, 진영논리의 정치적 분란을 키워온 감이 없지 않다.

2. 목하, 크리스마스 이브에 '법관'이 "징계혐의자 윤석열"에게 징계처분 효력정지의 크리스마스 선물을 주었다면, 대통령은 성탄절에 국민에게 크리스마스 선물을 주어야 한다.
그 선물은 헌법 제78조에 따라 윤석열 검찰총장에 대해서 면직권을 행사하여 해임하는 것이다.

3. 위와 같은 법관의 결정이 대통령의 헌법상의 면직권을 상실하게 하는 것은 아니다.
헌법상 민주적 정당성의 원리에 의거할 때, 검찰총장의 직무권한은 헌법상 대통령의 면직권과 법무장관의 감독권이라는 민주적 통제의 범위내에서만 정당한 것이다. 근본적으로 검찰총장은 국민이 직접 선출한 선출직이 아니고 대통령이 임명한 임명직이다. 즉, 헌법상의 통치질서에서 대통령에 의해 임명된 검찰총장이 국민에 의해서 선출된, 임명권자인 대통령 위에 존재하는 것이 아니다.

4. 헌법 제78조에서 "대통령은 헌법과 법률이 정하는 바에 의하여 공무원을 임'면'한다"고 규정하고 있다.
헌법과 법률의 관계를 살펴 볼 때,
"적용의 우선성은 법률에 있고, 효력의 우위성은 헌법에 있다."
대통령은 헌법 제78조에 따라 면직권을 보유하고, 검찰총장은 검찰청법 제12조 제3항에 따라 검찰총장의 임기 2년이 보장된다.

5. 직업공무원제도에 따른 일반공직자와 달리,
행정부 내에서 정무직 공무원은 헌법상 임명권자인 대통령의 정무적(정치적) 신임관계를 전제로, "대통령의 면직권"이 "행사되지 않는 범위내에서" 그 직무권한이 존속한다. 헌법상 임기보장된 헌법기관의 임기규정과 달리, 검찰총장의 법률상 2년 임기의 의미를 위와 같이 정확히 이해해야 한다.

6. 검찰청법상 검찰총장의 임기 2년의 헌법적 의미를 파악할 때, 국가공무원법상에 검찰총장직의 법적 성격을 우선적으로 이해해야 한다.
검사를 "직급"에 따라 검찰총장과 검사로 분류한다.
직급(職級)"이란 직무의 종류ㆍ곤란성과 책임도가 상당히 유사한 직위의 군을 말한다.
일반적으로 "검사"는 탄핵이나 금고 이상의 형을 선고받은 경우를 제외하고는 파면되지 아니하며, 징계처분이나 적격심사에 의하지 아니하고는 해임ㆍ면직ㆍ정직ㆍ감봉ㆍ견책 또는 퇴직의 처분을 받지 아니한다. 따라서 검사는 10년 단위로 재임용 적격심사에서 탈락되지 않는한 정년까지 그 신분이 보장된다.
즉, 검사의 직급은 검찰총장과 검사 두 종류로 나뉘지만, 신분이 강력히 보장되는 일반 검사와, 정무적 신임관계를 전제로 민주적 통제를 받는 검찰총장은 그 법적 성격이 다르다. 검찰총장은 임명권자인 대통령의 정무적 신임을 전제로하기 때문에 헌법상 대통령의 면직권이 행사되지 않는 범위내에서 검찰총장의 임기가 보장된다.

7. 장관급 정무직 공무원에 속하는 검찰총장은 탄핵이나 징계 등 법적 책임을 물어 경질하는 방법도 있고, 정무적 신임관계를 전제로 대통령이 임명권을 행사하듯이, 정무적 신임상실을 전제로 "정치적 책임"을 물어 경질하는 방법이 있다.

8. 정치권력이 사법부를 유린하고, 사법부는 정치권력에 굴종하던 "사법의 정치화"시대가 지나더니, 이제 "정치의 사법화"로 법관통치(Juristocracy)의 시대가 열리고 있는 중이다.
국민이 선출한 대통령은 국민을 대표하는 행정권의 수반인 동시에 국가를 대표하는 국가의 원수이다. 외견상 민주주의원리와 법치국가 원리가 상충되는 것 같은 상황에서는, 정치공동체로서 국가의 통일성을 위하여, 대통령은 합일태(Synthese)적 통치력을 발휘해야 한다.
헌법상의 통치질서를 교란시킨 검찰총장에 대하여, 대통령이 가지는 헌법상의 면직권에 의거한 해임조치로서 정치적 결단도 유효하게 남아 있고, 또한 국회의 탄핵책임 추궁의 길도 열려 있으며,
나아가 고위공직자범죄수사처가 구성되고 가동됨에 따라 징계혐의자 윤석열의 불법사실에 대한 처벌가능성도 열려 있다.
하지만 국회의 탄핵소추 및 헌법재판소의 탄핵결정이나, 고위공직자범죄수사처의 수사 및 기소의 교정방법은 장기간의 절차를 요구하기 때문에 너무나 시의적절하지 않다.

9. 이제 대통령이 정치적 결단을 해야 할 때다.
헌법상의 통치질서를 교란한 검찰총장이 법적 기술자로서의 자부감만으로 스스로 "정치적 책임"을 지고 사퇴하지 않겠다고 하는 마당에, 대통령은 헌법상에 부여된 면직권을 행사하지 않을 수 없다고 보여진다.
감독권자인 법무부장관의 지휘권행사도 받고, 감찰도 받고, 징계처분도 받은 검찰총장에게 더이상 어떠한 정무적 신임관계가 남아 있다고 보는 것인가!
대통령은 성탄절에 국민에게 크리스마스 선물을 주어야 마땅하고, 지체되어서는 정치적 타당성을 상실하는 것이며, 그 선물은 헌법 제78조에 따라 윤석열 검찰총장에 대해서 면직권을 행사하여 해임하는 것이다.